החלטה בתיק מ"ת 55665-05-12

1. בפניי בקשה למעצרו של המשיב עד לתום ההליכים, שהוגשה במקביל להגשת כתב אישום (מתוקן) נגדו המחזיק שלושה אישומים, כמפורט להלן:

(א)   אישום ראשון - בהתאם לעובדות, עמד המשיב בגינה ציבורית בסמוך למקום מגוריו, החזיק כיסא בין רגליו ובידו את איבר מינו וביצע תנועה של משגל בפומבי ובפני מ.ד. ילידת 1988. לפי הטענה, המשיב ביצע המעשה האמור בניגוד לצו פיקוח על עברייני מין שהוטל עליו ביום 29.11.09 ובמסגרתו " נאסר על המשיב להימצא בגנים ציבוריים ובחוף הים, בגפו" (להלן- צו הפיקוח).  במסגרת אישום זה, מיוחסות למשיב עבירה של מעשה מגונה בפומבי ועבירה של הפרת צו פיקוח בניגוד לסעיף 22(א) לחוק הגנה על הציבור מפני ביצוע עבירות מין, התשס"ו - 2006 (להלן- החוק להגנה על הציבור).

(ב)    אישום שני - בהתאם לעובדות, בחודשים ינואר- פברואר 2012, במועד שאינו ידוע במדויק, עמד המשיב בחדר המדרגות, כשפלג גופו התחתון חשוף, החזיק בידו את איבר מינו ואונן בפני ש.א., קטינה ילידת 2001, שירדה בחדר המדרגות. במסגרת אישום זה, מיוחסת למשיב עבירה של מעשה מגונה בפומבי בפני קטינה שטרם מלאו לה 16 שנים.

(ג)     אישום שלישי - ביום 29.8.10, עמד המשיב בכניסה לבניין, כשפלג גופו התחתון חשוף, החזיק בידו את איבר מינו ואונן בפני ס.ע. ילידת 1993 שנכנסה לבניין. במסגרת אישום זה, מיוחסת למשיב עבירה של מעשה מגונה בפומבי.

2. ב"כ המשיב חלק על קיומן של ראיות לכאורה או על קיומן של ראיות המצדיקות הותרתו במעצר וביקש להורות על שחרורו לחלופה ובתנאים.

             ראיות לכאורה

3. לאחר שעיינתי בראיות שהונחו בפניי, הגעתי למסקנה כי יש ברשות המבקשת ראיות לכאורה כנדרש להוכחת אשמתו של המשיב באישומים הראשון והשלישי. לגבי האישום השני, סבורני כי מדובר בראיות שהפוטנציאל שבהן להוכחת האשמה הוא חלש מאד ועל כן יש ליתן לאישום זה משקל מוגבל בעת שנשקלת הבקשה שבפניי.

4. לגבי האישום הראשון - הראיה המרכזית לחובת המשיב היא עדותה של מ.ד. שלפיה: "...יצאתי מהבניין בשעה 20:00 בערך, ירדתי במדרגות יצאתי מהכניסה ואז כשפניתי שמאלה יש ערוגת חול שנמצאת עדיין מתחת לבניין ראיתי את מאיר....עירום לגמרי ללא בגדים עם הגב אליי ועושה תנועות של משגל הכוונה שהוא מזיז את האגן שלו קדימה ואחורה...ואז הוא הסתובב אלי ...הוא נבהל ממני הסתכל בהלם ראיתי את אבר מינו...אני נבהלתי וברחתי" (הודעה מיום 24.5.12 שורות 8-12). די בעדות זו כדי לבסס, מבחינת הראיות לכאורה, עבירה של מעשה מגונה בפומבי  המיוחסת למשיב.

ב"כ המשיב חלק גם על כך שהמעשה בוצע בגן ציבורי כמשמעותו בצו הפיקוח והוא הפנה בקשר לכך להגדרה של גן בחוק עזר לאשדוד (הגנה על הצומח) שלפיה גן מוגדר כ"גן ציבורי, חורשה, טיילת, או חלק מהם ומתקניהם וכל מקום אחר ברחוב שצמחים צומחים בו, בין שהוא גדור ובין שאינו גדור..". לאחר שעיינתי בהודעת המתלוננת ("ערוגת חול") ועיינתי בלוח הצילומים מיום 24.5.12 של הכניסה לבניין, אין בידי לקבל את טענת הסנגור. ראשית , לא מצאתי קשר בין ההגדרה של "גן" (להבדיל מגינה ציבורית) בחוק עזר עירוני לאשדוד לבין המעשה שאירע בבת-ים, מה גם שעל פניו נראה כי מקום ביצוע העבירה עונה גם על ההגדרה בחוק העזר שהוגש. שנית , סבורני כי פרשנות תכליתית של צו הפיקוח חייבת לכלול גם את אותם החלקים המשותפים בבניין שנראים, לפחות בתמונה, כמקום פתוח שמוקף בצמחייה ואשר לציבור גישה אליהם. כך או כך, איני קובע מסמרות בקשר לכך ועניין זה נתון למותב שידון בתיק העיקרי. יחד עם זאת, בשלב בו אנו נמצאים, קיימות לכאורה גם להוכחת העבירה של הפרת צו הפיקוח.

יוער, כי המשיב, במסגרת הודעתו מיום 23.5.12, קשר את עצמו, במידת מה, לחלק מהטענות (גם לגבי האישום השני) וציין בין השאר כי: " מה אני עושה? אני מודה. כמו שאמרתם, שאני מאונן, מה שכתבתם, זה אמת" (שורה 31); " זה כבר היה מזמן, לפני כמה חודשים. אני לא זוכר. אני מודה. אני מודה" (שורה 33). עם זאת, אני מסכים עם הסנגור כי יש ליתן משקל מוגבל מאד לאמירות הנ"ל שכן הן סותרות תשובות אחרות של המשיב באותה ההודעה (ראה בהקשר זה גם מזכרו של רס"מ יוחאי קמיל מיום 23.5.12 בקשר לחקירה הנ"ל) .

5. לגבי האישום השני - ד.א, אמה של ש.א. קטינה ילידת 2001, מסרה בהודעתה במשטרה כי: "..לפני 3-4 חודשים הבת שלי...בת ה-11 בשעה 07:30 ירדה לפניי במדרגות, היא חזרה מהר למעלה מבוהלת אמרה לי שראתה אותו עירום ושהוא נוגע באיבר מין שלו לא שאלתי אותה יותר לפרטים, אני ירדתי למטה והוא כבר היה לבוש" (הודעה מיום 23.5.12 שורות 6-9).

העדה סירבה שבתה הקטינה תיחקר על-ידי חוקרת ילדים ועדות האם היא מטבע הדברים עדות מפי השמועה. בנסיבות אלה, טען ב"כ המשיב כי אין המדובר בראיה קבילה שיש בכוחה להוכיח אשמת המשיב.

לאור העבירה המיוחסת למשיב, גילה של הקטינה והוראותיו של החוק לתיקון דיני הראיות (הגנת ילדים), תשט"ו- 1955 (להלן - חוק הגנת ילדים), גביית עדותה של הקטינה טעונה אישור של חוקר ילדים ויש לחקור אותה בתנאים שנקבעו בחוק. עם זאת, סעיף 4 לחוק הגנת ילדים קובע כי ההוראה בדבר חקירה על ידי חוקר ילדים בלבד לא תחול: "( 1)  על שאלות הנשאלות בשעת מעשה העבירה או תיכף לאחריה, או משהתעורר חשש סביר שנעברה עבירה כזאת; (2) על שאלות ששאל האב, האם, האפוטרופוס, האדם שהילד נמצא בפיקוחו או ברשותו, או רופא". בנסיבות אלה, לא ניתן לפסול עדותה של האם בקשר לדברים שסיפרה לה ש.א רק בשל העובדה שמדובר בקטינה שלא נחקרה על-ידי חוקר ילדים. יחד עם זאת, בית המשפט העליון הותיר בצריך עיון את השאלה אם עדותה של האם, בנסיבות כאלה, קבילה מכוחו של סעיף 4 לחוק לצורך הוכחת תוכן הדברים שמסרה הקטינה או רק לעצם אמירתם, אם כי נראה כי גם בית המשפט העליון סבר כי קבלת האמרה להוכחת התוכן מעוררת קשיים רבים. ראה בהקשר זה לאחרונה דיון נרחב בע"פ 295/10 פלוני נגד מדינת ישראל (פורסם בנבו - 2.4.12), שבמסגרתו נתקבלה אמרה שנמסרה בנסיבות דומות רק לעצם אמירת הדברים (עמדת המדינה בהליך זה הייתה כי מדובר בעדות שאינה קבילה להוכחת התוכן מכוח סעיף 4 לחוק הגנת ילדים - ראה סעיף 21 לפסק הדין).

גם האפשרות להוכחת תוכן הדברים שמסרה הקטינה לאמה באמצעות סעיף 10 לפקודת הראיות הדן באמרת קורבן אלימות [הגם שיכולה להישמע דעה אחרת, אני נוטה לסבור כי ניתן לסווג מעשה מגונה בפומבי בפני קטינה כמעשה אלים שהוא בעל פוטנציאל לפגיעה נפשית בקורבן] או באמצעות סעיף 9 הדן באמרת עד בעת או בסמוך לביצוע העבירה שהורחב בהלכה שנקבעה בע"פ 7293/97 ז'אפר נ' מדינת ישראל , פ"ד נב(5) 460 (1998) למקרים שבהם לא ניתן להעיד את אומר האמרה, נדונה בע"פ 295/10 בעניין פלוני הנ"ל וטרם הוכרעה סופית (ראה סעיף 45 לפסק הדין בעניין פלוני הנ"ל).

יתרה מכך, יש לזכור כי עסקינן באמרה של קטינה מתחת לגיל 12 המובאת לידיעת בית המשפט מכוח חוק הגנת ילדים (גם אם מפי האם), ועל כן אין לשלול כי היא טעונה תוספת ראייתית מסוג "סיוע" לפי סעיף 11 לחוק הגנת ילדים ולא רק חיזוק לפי סעיף 55(ב) לפקודת הראיות. אמנם, לא מן הנמנע כי דרישת הסיוע תבוא על סיפוקה מעצם הוכחת שני האישומים האחרים או מגרסת הנאשם במשטרה (למרות מגבלותיה שפורטו לעיל), אולם, כידוע, המשקל הנדרש לראיית הסיוע עומד ביחס הפוך למשקלה של הראייה העיקרית וגם בכך יש כדי לעורר קושי.

  סיכומו של דבר - הדיון התמציתי שהובא לעיל באשר לקבילותה של עדות הקטינה להוכחת התוכן הביאני למסקנה כי לא ניתן לומר, כעת, בפה מלא, כי מדובר בראיות לכאורה במידה הנדרשת להוכחת אשמתו של המשיב ואין לשלול - לאור הקשיים בקבלת התזות הראייתיות שפורטו ובהיעדר הכרעה סופית של בית המשפט העליון - כי עסקינן בראיות שהפוטנציאל שבהן להוכחת האשמה הוא מוגבל מאד.

בנסיבות שפורטו, נראה לי כי יש ליתן לאישום השני משקל מוגבל מאד בעת שקילת הבקשה למעצרו של המשיב עד לתום ההליכים, מה גם שמדובר באירוע שאירע כארבעה חודשים לפני הגשת כתב האישום על כל המשתמע מכך.

6. לגבי האישום השלישי - הראייה המרכזית היא עדותה של ס.ע. ילידת 1993, כפי שנמסרה טלפונית לחוקר יוחאי קמיל, ולפיה: "..מסרה כי החשוד ..שכן שלה בבניין הבחינה בו בכנסיה לבניין כשמכנסיו מופשלות עד הברכיים והוא משחק באיבר מינו שאותו ראתה בבירור...לבקשתי מסרבת להגיש תלונה ומסתפקת באזהרה בלבד" (מזכר מיום 30.8.10). אמנם ס.ע. סירבה למסור הודעה אולם די בכך שדבריה הועלו על הכתב כדי לזמנה כעדה מטעם התביעה והמבקשת אכן צרפה את ס.ע. לרשימת עדי התביעה.

       יתרה מכך, המשיב בהודעתו במשטרה קשר עצמו למיוחס לו, ציין כי רצה להטיל את מימיו, הוריד המכנסיים עד לברכיים כי " בטעות התחלק לי" וכן כי " באתי לנער אותו להכניס אותו והיא בדיוק עברה" (הודעה מיום 30.8.10 שורות 11 - 15).